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《法学丛刊》1936年第4卷第1期刊载了时任主编刘陆民的《悼李次山先生》一文,以示对这一爱国人士的哀悼。
故法不繁而吏不劳,民无犯禁,故百姓无怨于上。甚至属于地方性质的法规,亦决不可为本县的利益而妨碍邻县或他县的利益。
所以虽有四万万人结合成一个中国,实在是一片散沙,弄到今日是世界上最贫弱的国家,处国际中最低下的地位,"人为刀俎,我为鱼肉",我国的地位此时最为危险。《酷吏传赞序》谓:御之良者不在于烦策,政之善者无取于严刑。……法家之学自周穆王作《吕刑》后,有春秋时刑书竹刑,及诸国刑典,未见传书,唯此经为最古。明于五刑,以弼五教,期于予治,刑期于无刑,民协于中,时乃功,懋哉!皋陶曰:帝德罔愆,临下以简,御众以宽,罚弗及嗣,赏延于世,宥过无大,刑故无小,罪疑唯轻,功疑唯重,与其杀不辜,宁失不经,好生之德,洽于民心,兹用不犯于有司。要人人都有自由的国家,才可以说是法治的国家。
《里仁》篇,能以礼让为国乎,何有不能?以礼让为国,如礼何?《子路》篇:礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中,则民无所措手足。程颐解释谓:君子观山下有火,明照之象,以修明其庶政,成文明之治,而无果敢于折狱也。[[53]]程树德此文,最大的特色在于他没有以欧洲中心论的观念来审视中国旧律,也没有因为中华法系暂时的挫折而心灰意冷,而是将法律规定紧密联系中国旧时社会现实,指出其法律规定的合理性。
[[8]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第11页[[9]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第162页。[[41]]这是文章的第一部分。此文无疑是以后研究法系或者法族之嚆矢。苟君主不爱民,则民可替天行道,目天子为独夫,人人皆可得而诛之。
从20 世纪 30 年代初期开始,作者即撰文阐发这一专题,到60 年代,作者在台湾,又将一些中华法系研究论文汇集成册,命名为《中国文化与中国法系》,由三民书局出版。再就刑的渊源而言,从最初的天罚审判,到最后的代天行刑,莫不昭示着天道主宰下的人道。
之所以要作此比较,是因为两者都是古老的法系,影响了古代的东西方世界,而罗马法系至今不绝衰,由此也可知中华法系的前途命运;中华法系现在虽因时势的要求,改易旧观,但是固有的精神依然存在,前途依然光明,正如罗马法虽然曾经屡事更张,而今仍然为一般人所奉行一样。这股热潮波及法学界,探讨中国法系,讴歌其伟大自然而然也在情理之中。[[62]]第二部分探讨了法律与民族的问题,也就是研究法的民族性的问题,或者法律应否带有民族的特殊色彩的问题。第二个问题中国法系之伟大,作者对陈鹏的看法提出了保留意见。
文章首先分析了现今编订法律中存在的不尽人意之处,既而提出其根源在于清代末叶的法学者大半留学日本,继受的是大陆法系学派,而辛亥革命后,又有许多受过英美法学思想洗礼的法学者回国参与立法建设,于是我国的法学界就显然分成不并立的两派,各派都尽力张扬己派的长处而指摘对方的弱点。前面第二、三、四这三部分,都是围绕着中华法系过去如何这个问题而写的,此章则要解决现在如何以及今后应当如何的问题。最后又批驳陈文中将《周礼》比附今日之宪法和行政法,认为法律学成为独立科学,是近代之事,只有不明白这种情形的人,才常把中国古典中的章句,择其近于现代法律学科的一两点,等量齐观。[[116]] 高维廉:"建设一个中国法系,载《法学季刊》(上海东吴大学法律科法学季刊社创办)1926年第2卷第8号。
此文针对陈鹏文而作,故在体系上并不连贯,只是对陈文中三个感兴趣的问题发表意见。简言之,在新理念、新技术之下,发扬旧的民族精神,形成新的法律体系而已。
[[60]]小野的文章引发了作者的共鸣,而于我之立法者容易舍弃其传统。先就礼言,作者考证出礼最初为殷商祭祀祖先的礼仪,至西周,一变而为划分封建等级制度之标准。
中华人民共和国成立后,任厦门大学教务长、武汉大学和湖北大学教授,著有《法律丛书》《管子六法》《民法概论》等。作者吸收了丁元普、王汝琪、李次山等人的研究成果,并加以自己的总结。但自晚清以来,国势倾颓,西学东渐进程的加速,一部分中国人被迫有意识地去追求、理解西方文化,而陷入了媚外的潮流中去。作者认为,从汉代开始,中国法律没有根本性的变革,换言之,自《周礼》奠定中华法系地位之后,后来的法律,只是在其中某个点上加以修补而已。[[46]] 王汝琪:中华法系之复兴,载《复兴月刊》1933 年第1卷第 10期[[47]] 王汝琪:中华法系之复兴,载《复兴月刊》1933年第1卷第10期[[48]] 王汝琪:中华法系之复兴,载《复兴月刊》 1933 年第1卷第 10期[[49]] 王汝琪:中华法系之复兴,载《复兴月刊》1933年第1卷第10期。[[55]] 蒋澧泉:中华法系立法之演进,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。
这一发现,暂时缓和了一下盲从西方文化的空气,有可能反求诸己。该文说:近世法学者称世界四法系,而吾国与居一焉,其余诸法系,或发生蚤于我,而久已中绝;或今方盛行,而导源甚近。
所以然者,中华民族受中国法系下之法律的支配,已数千年,纵其制度及思想在今日评价上,有所贬落,顾国民之精神曾与其息息相关。③由家族生活本位进入民族生活本位。
在作者的笔下,同样充满了对中华法系的自豪感。诚如李次山所说:中华法系,为家庭单位的法系,以家庭为国家组织之单位,故曰天下之本在国,国之本在家。
既而经庚子事变、日俄战争的刺激,朝廷终于决定仿行宪政制度更新,不幸为时已晚,未及完成清廷即已覆灭。虽为时尚暂,但其演进之轨迹,实足蔚成一苏俄法系。唐虞时期,法律制度已然大备。但民法之亲族、婚姻、继承等方面,犹得保留甚多之中国法系遗物。
此文刊载于《法学季刊》1926年第2卷第8号上。此文载《中华法学杂志》1948 年第7卷第4期。
于是诸家所推崇之自然观念,遂为法家所弃也。这是此文的精彩之处,贯穿了英国哲人斯宾塞社会进化论的思想,其中一段堪为经典,摘录于下:人类生活,逐渐进化,生存组织,由个人而血族团体,而国家。
1937 年正值日本即将全面侵华,中国民族面临危亡时刻,反映在文化上,即各界提出了保国保教保种的问题。[[75]] 陈鹏:中国法系之权利思想与现代,载《法律评论》1936年第13卷第40期。
(十一)陈鹏:《中国法系的权利思想与现代》 陈鹏,生卒年不详,国立安徽大学法律系教授。[[79]] 李景禧:读《中国法系之权利思想与现代》有感,载《法律评论》1936年第1卷第47期。对于韦格摩尔的结论,民国研究者大多表示认同。②中律有抑强扶弱的特征,作者于旧律中各举数例,证明我国旧律是符合人类普遍伦理的。
就刑事而言,古代的复仇容隐之例,春夏庆赏、秋冬行刑之举,顺天行刑、因天赦宥之法,都体现了天人合一的境界。[[114]]总之,旧中华法系以儒家学说为基础,新中华法系当以三民主义为基础,这是民国学者的共识。
(四)马存坤:《建树新中华法系》 马存坤,生卒年不详,法学教授,著有《委任统治问题》等作品。1895 年,中日签署马关条约,号称世界第三海军大国的大清帝国,竟然被明治维新以后仅仅三十年的蕞尔小国日本打败,一时舆论哗然,中日强弱之势引起部分爱国士大夫的深思,而民族危机的加深,更激起他们变法图强的改革热忱。
这显示出居正期望保留中华法系中的优秀精神财富,裨使法律更有效地发挥作用,即如作者所云:同时如果各人都能确守这些纲维,那么人我分际之间,以及接物处世,违反法律的事实,自然也就很少了。而对根本问题的解决,没有应有的注意。